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刑辩律师是证人可不出庭作证制度的次生受害者

文章摘要:刑辩律师是证人可不出庭作证,书面证人证言可作有效证据使用制度的次生受害者。律师和公、检人员均接触过同一证人,该证人前后证言出现截然相反的矛盾的情况下,公、检人员的第一反应往往是归责于律师,认为律师涉嫌威胁、引诱证人作伪证,从而挟公权治罪于律师。为什么出现证人证言前后矛盾的情况下,律师会被假想为始作蛹者,难道公、检人员就不会存在威胁、引诱证人作伪证的可能性?答案是不言而喻的。假如立法上将书面证人证言排除于合法证据之外,证人必须出庭作证,并以其当庭陈词为准,律师被指威胁、引诱证人作伪证的现象就会大大减少。至少不能只因为证人说是律师指使他作伪证,律师就真的实施了该行为,一个立场不坚定,作证前后矛盾的证人,其言词的可信度是相当低的,证人更应该对其作证行为负责。

1997年《刑法》增加306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁,引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑” 。从此律师刑辩充满荆刺,这条刑法罪名事实上制造一种法律引诱,给公权治罪于律师带来了意识上强化和操作上的“名正言顺”的空间,不少律师都锒铛入狱,许多人将其视为悬在律师头上的一把刀,有其道理,但不全是。作为律师固然希望享有刑事辩护豁免权,但任何权利都不可能是绝对的,否则也会畸形化。抛开职业的身份,律师和其他普通的公民没有什么区别,普通公民妨害司法应受法律制裁,律师也难以奢望所谓的豁免。

纵观许多律师刑辩中被治罪的案件,更多的是与“威胁,引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”有关,并以“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”为甚。就刑法条文用语本身,律师何德何能“威胁证人”?相反律师刑辩中被他人威胁的居多,再细究“引诱证人”,“引诱”这概念的范围过于宽泛,甚至向证人解释法律也可能被认为是引诱,立法上至少应合理控制在“利诱”范围内。利诱是目的明确的、直接的,而引诱概念外延过大,难以界定范围。

为什么律师涉306之罪常和证人密切相关?这是制度之弊所至,书面证人证言可作为证据使用,证人可以不出庭作证,这才是律师常因此被治罪的直接原因。证人不出庭作证,直接的受害者是被告人,律师仅是其中的次生受害者。证人不出庭作证,证人证言笔录直接作为有效的证据使用是不严密、不科学的。证人证言这种证据具有主观性大及不稳定的特点。一方面人们通过生理上的感知能力认知外界客观事物的过程,往往受到个体年龄、生理、环境等因素的影响,所认知事物同客观事物间不可能总是吻合的,时常会相去甚远;另一方面,人们在表述所认知的客观事物的时候,受到利好、情绪、理解习惯、意志自由等因素影响,表述过程也会出现偏差;此外,文字表述并非总是准确的。证人证言之所以不稳定,是因为个体的记忆、利好、情绪、意志自由等因素本身不是静态的,某人某日在某场合作的一次证言性陈述,同彼日彼场合作的证言性陈述往往是不相同的,甚至截然相反。当证人受到某种意识的强加或引诱,其证言的客观性就更难以保证,如此一来,证人证言笔录所存在的问题就可想而知了。更糟的是现实中刑事诉论中,一些重要的证人的证言,也仅有一次笔录,是在侦查阶段形成的,审查起诉阶段没有再对证人进行调查询问,审判阶段也依赖那么一次证人证言笔录,有的证人证言存在若干次笔录,但每次笔录的问话及回答内容基本雷同,给人的印象是其中的笔录就是照着抄,然后叫证人签字捺印,其形式本身已经让人产生质疑。因此,这样的证言对被告人而言无疑是不公的,所以说被告人是某种意义上的第一受害者。律师去接触这样的证人或去调查其他持相反意见的证人,现实的风险极大。证人面对公、检人员其心理上的压力比面对律师大得多,只要证人经受不住压力或突然出于其他利害关系而变卦,律师就涉嫌“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”了,接下来发生什么显然是不言而喻的。公、检人员威胁、引诱证人几近于零风险,而律师就不同了,即便律师事实上没有那么做。从此意义上说,律师是证人可不出庭作证制度下的又一受害者。

审判法官又凭什么相信书面的证人证言?与其说法官相信这样的书面证人证言,不如说法律相信公、检机关获取的书面证人证言是可信赖的,然而,这样的信任往往造成认定事实的错误,因为公、检人员也有可能因故意或过失使得证言违背案件的客观事实。李庄案第二季正是个很好的例证。面对这样的状况,律师如果无所作为,不作任何调查取证,结果可能是让满天飞的书面“证人证言”掩盖了事实的真相,律师要进行调查取证,尤其是证人方面的取证,其风险可想而知的,证人是个活生生的人,变数很大,今天可以这么讲,明天可以那么讲,律师可能成为他们遥摆不定之立场的次生受害者。

假如没有书面“证人证言”定案这样的法律空间,立法上规定证人必须出庭作证,并以其在庭上作证的内容为准,那么律师“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”的事就很少发生了,除非有其他证据证明律师确实对证人进行了威胁或利诱,不能因为证人前后立场不定、所作的证言不同而直接归责于接触过他的律师。公、检机关和律师都接触过同一证人,证人出现前后矛盾的证言,凭什么说就是律师“威胁或引诱”证人,一个作证前后立场自相矛盾的证人,我们又凭什么相信他所说的是律师“威胁或引诱”使然是事实。所以,与其说《刑法》306条是律师刑辩的一条阴沟,不如说律师是证人可不出庭作证制度下的次生受害者。

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